De ce trebuie să se schimbe legislația achiziţiilor publice și, mai ales, cum

Ministerul Finanțelor Publice (MFP) și Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) discută zilele acestea despre continuarea implementării Strategiei Naționale în Domeniul Achizițiilor Publice și, mergând mai în adâncime, pun în dezbatere publică măsurile și noutățile legislative pe care le au în vedere pentru clarificarea normelor în vigoare.

Strategia Națională în Domeniul Achizițiilor Publice are ca scop reformarea sistemului național de achiziții publice, pe parcursul perioadei 2015-2020, prin stabilirea unei viziuni unitare, într-un moment în care, prin noile directive europene, achizițiile publice tind să devină instrumentul principal de stimulare a creșterii economice. Până la urmă, sistemul achizițiilor publice dă măsura bunei guvernări, pentru că reglementează modul de cheltuire a banului public. El trebuie să asigure accesul neîngrădit și echitabil al operatorilor economici și, prin fondurile pe care le pune la dispoziție, să răspundă nevoilor reale ale societății.

Două proiecte de modificare a unor acte normative privind achizițiile publice se află în circuitul interministerial

Președintele ANAP, Bogdan Pușcaș, a declarat recent că: „Ne aflăm, la un an și jumătate de la adoptarea pachetului legislativ de transpunere a celor 3 directive și de reinterpretare a Directivei privind remediile, la un moment de cotitură, pe care îl sintetizăm prin nevoia de simplificare, recalibrare și retraducere a unor concepte pe care le-am simțit în acest an și jumătate ca nefiind suficient de funcționale, adaptate la ceea ce avem nevoie în viața de zi cu zi. Din acest motiv suntem în promovarea pe circuitul interministerial a două inițiative, una dintre ele fiind ordonanța de modificare a unor texte legislative în domeniul achizițiilor publice și încă o ordonanță de reorganizare și de reformare a sistemului de control ex-ante. Vreau să afirm angajamentul Guvernului pentru promovarea acestor măsuri de simplificare, transparentizare și fluidizare a legislației în domeniul achizițiilor publice.”

Împreună cu Valeria Tudora, expertă în achiziții publice, facem o scurtă recapitulare a parcursului legislativ din ultimul an și jumătate

„În 18 aprilie 2014 a intrat în vigoare pachetul legislativ de modernizare a normelor europene privind achiziţiile: Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune, Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE şi Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ.

Transpunerea în legislaţia românească s-a produs la jumătatea anului 2016 prin adoptarea a patru legi: Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, Legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Legea 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune servicii şi a două Norme de aplicare – HG 394 şi HG 395”.

Noua legislație a adus o serie de beneficii…

Am întrebat-o pe Valeria Tudora, expertă în achiziții publice, care sunt principalele puncte care i se par pozitive în pachetul legislativ privind achizițiile publice, intrat în vigoare la mijlocul anului 2016:

„Aș începe cu faptul că în noua formulă procedurile se desfășoară online și, astfel, se reduce considerabil riscul de a avea proceduri viciate, prin eliminarea posibilității de a înlocui sau de a completa documentele deja depuse în ofertă.

Un alt aspect pozitiv al Legii 98/2016 este clarificarea condițiilor în care operatorii economici, terții susținători și subcontractanții pot participa la procedurile de achiziție sau sunt excluși de la acestea (art. 164-167). Era mare nevoie!

De asemenea, introducerea documentului unic de achiziție european (DUAE) a redus semnificativ birocrația. Mai exact, operatorii economici nu mai depun toate documentele care să probeze îndeplinirea cerințelor de calificare, ci doar această declarație în format standardizat, urmând ca doar ofertantul clasat pe locul întâi să depună documentele solicitate, anterior atribuirii contractului.

Menționez că legislația actuală prevede că, în faza de evaluare a ofertelor, terţul / terţii susţinători, subcontractantul / subcontractanţii cărora li se aplică clauzele de excludere poate / pot fi înlocuiţi o singură dată și, ca atare, procedurile de atribuire sunt mai puțin susceptibile de a fi anulate în mod repetat.

Nu în ultimul rând, riscurile privitoare la implementarea contractelor au fost diminuate prin prevederea că, atunci când un operator economic invocă susţinerea unui terţ, acesta din urmă va răspunde în mod solidar cu ofertantul/candidatul susţinut.”

… și tot ea ne spune ce nu a mers bine

„Din păcate, transpunerea legislației europene în cea națională s-a produs târziu și, mai ales, fără o perioadă de <acomodare> între momentul adoptării celor patru noi legi şi momentul intrării lor în vigoare. În plus, platforma online pusă la dispoziţie pentru desfășurarea procedurilor de achiziţie este depăşită de schimbările legislative și nu pune la dispoziţia utilizatorilor – autorităţi contractante sau operatori economici – toate facilitățiile de care aceştia au nevoie în procesul de achiziţie. Dăm și câteva exemple de minusuri ale platformei:

  • Nu există secțiuni distincte de încărcare a documentelor ofertelor, astfel încât accesul autorității contractante la acestea să se facă în conformitate cu prevederile metodologiei de analiză a ofertelor descrise în normele de aplicare a legilor. În acest moment, autoritatea contractantă poate vizualiza după data limită de depunere a ofertelor atât garanțiile de participare, documentul unic de achiziţii european -DUAE și documenete anexe acestuia, cât și ofertele tehnice. Nu există în SEAP o opțiune de respingere a ofertelor pentru neconstituirea garanției de participare în conformitate cu prevederile legale și cerințele din documentația de atribuire.
  • Nu mai este posibilă comunicarea în SEAP cu ofertanții cărora le-a fost respinsă oferta înainte de evaluarea ofertelor financiare, deși este necesară (transmiterea comunicării rezultatului procedurii, eventuale solicitări ale prelungirii garanțiilor etc.).
  • Accesul la documentele constatatoare este greoi și nu este permis atunci când autoritatea contractantă a accesat sistemul.
  • Reîntoarcerea într-o fază de evaluare anterioară nu este posibilă decât prin suspendarea procedurii și reluarea acesteia …

Autoritatea de reglementare – ANAP şi Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC) instanţa administrativ-jurisdicţională competentă să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire nu au fost nici ele ocolite de efectele acestei transpuneri abrupte. La toate acestea putem să adăugăm şi faptul că mare parte din personalul din cadrul autorităţilor contractante cu atribuţii în domeniul achiziţiilor (în special din zona mic urbană şi rurală) este lipsit de expertiză şi abilităţi tehnice, iar mult aşteptata externalizare a serviciului de achiziţii publice către terți nu se poate realiza tocmai din cauza acestui deficit de specialişti în achiziții publice. Chiar și externalizarea în sine implică organizarea unei proceduri de achiziții publice pentru selectarea unui operator economic, lucru pentru care, repet, autoritățile locale nu sunt pregătite din punct de vedere tehnic, deci sunt prinse într-un cerc vicios”.

La un an de la aprobarea pachetului legislativ privind achiziţiile publice, Institutul pentru Politici Publice (IPP) l-a invitat pe Bogdan Pușcaș, președintele ANAP să facă un bilanţ al implementării actelor normative şi să explice care sunt planurile instituției pentru simplificarea procedurilor şi pentru prevenirea corupţiei în achiziţiile publice. Acesta a evidențiat provocările interne generate de introducerea noilor reglementări, adăugând că e nevoie în continuare de o creștere a capacității administrative a ANAP pentru a-și putea exercita rolul de reglementator și, în același timp, pentru a putea ghida corect autoritățile contractante în aplicarea legislației. Mai mult, a precizat că, deși a trecut un an de la intrarea în vigoare a pachetului legislativ, au rămas foarte multe concepte care necesită descriere și clarificare.

Avem și un exemplu din practică

Valeria Tudora, expertă în achiziții publice, ne-a atras atenția cu privire la un minus al legislației actuale în privința definițiilor și a corelării cerințelor pentru potențialii participanți la un proces de achiziție, ceea ce conduce la riscuri serioase în atribuirea și implementarea unui contract public. Legislația în vigoare aduce o noutate binevenită: prin art. 164-167 din Legea 98/2016, atât operatorii economici / ofertanții, cât și terţul/terţii susţinător/i, şi subcontractanţii sunt excluși de la procedură dacă „au primit o condamnare definitivă pentru infracţiuni de corupţie şi asimilate”; „se află într-o procedură judiciară de investigaţie în legătură cu infracţiuni de corupţie şi asimilate”; „se află în insolvenţă”.

Tot în Legea 98/2016, art. 3 Definiții este menționat furnizorul la litera w: „furnizor – entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”

Problema e că legea nu oferă informația necesară și, implicit, răspunsul la următoarele întrebări: Care este diferența dintre subcontractant și furnizor sau prestator de servicii? Când și în ce condiții un operator economic poate să presteze servicii? Mai precis, legea descrie motivele de excludere a candidatului/ofertantului făcând referire strict la ofertant, subcontractant, terț susținător și, astfel, mecanismul de verificare ex-ante a conflictului de interese nu „acoperă” aceste două categorii: furnizorul și prestatorul de servicii.

Valeria Tudora ne prezintă un caz concret: „Am întâlnit situația în care un ofertant (A) a depus oferta în nume propriu, fără a declara subcontractanți și fără a beneficia de susținerea unui terț. Ajungând la evaluarea propunerii tehnice, am constatat că ofertantul declara că are un contract de prestări servicii prin care un operator economic (B) îi punea la dispoziție în integralitate utilajele și un alt contract de prestări servicii cu același operator economic (B) prin care îi punea la dispoziție întreg personalul necesar pentru realizarea lucrărilor. Mai mult, în timpul evaluării ofertei financiare, i-au fost solicitate clarificări privind oferta depusă de ofertant (A), având în vedere că unele dintre elementele de preț ale ofertei sale prezentau un preț aparent neobișnuit de scăzut. Justificările prezentate au constat în oferte de preț de la furnizori adresate operatorului economic (B). De asemenea, ofertantul a depus o notificare în care a justificat faptul că operatorul economic (B) are calitatea de consultant și, în baza unui angajament, acesta se obliga să-i elaboreze oferta pe care ofertantul (A) o depune în cadrul procedurii. Comisia de evaluare nu a considerat că acest document este suficient, iar autoritatea contractantă a respins oferta depusă. CNSC a decis ulterior că decizia autorității contractante a fost netemeinică și eronată deoarece rezultă din documentele prezentate implicarea substanțială a operatorului economic (B) în asigurarea capabilităților tehnice și umane necesare operatorului economic (A). Trebuie să menționez faptul că operatorul economic B era în insolvență, fiind și în situația în care nu a dus la bun sfârșit contracte de achiziții publice.”

Așadar, dat fiind că legea nu specifică condiții de participare, precum și de excludere inclusiv pentru categoriile „furnizor” și „prestator de servicii”, cazuri ca cele de mai sus sunt cât se poate de posibile și de riscante. Iată cum o simplă completare a legislației cu definiții și criterii de participare/excludere clare poate evita nereguli, contestații inutile, anulări, întârzieri și, implicit, cheltuire de resurse fără rost.

Care să fie soluția?

Pentru rezolvarea dificultăților încă prezente în sistemul achizițiilor publice, Bogdan Pușcaș mizează pe standardizare, migrare către mediul online și transparentizare. Migrarea către mediul online a tuturor procedurilor este asumată prin Strategia Națională în Domeniul Achizițiilor Publice, are termen anul viitor și va facilita cu siguranță munca specialiștilor în achiziții. Se simte nevoia fluidizării și accelerării procedurilor, dar totul depinde și de profesionalizarea tuturor celor care lucrează în domeniu, adaugă președintele ANAP. Pe scurt, ANAP dorește și instrumente performante, și resurse umane foarte bine pregătite.

Pe lângă personalul juridic bine instruit în aplicarea textului și spiritului legii, Pușcaș a menționat că are în plan crearea în cadrul ANAP a unui departament cu experți din cele mai diverse domenii pentru a crește capacitatea de verificare tehnică a caietelor de sarcini.

Lipsa de personal și de mecanisme clare și eficiente afectează în mare măsură și politica de prevenție. Referindu-se la capacitatea administrativă redusă și în rândul autorităților contractante, Pușcaș traduce nevoia de prevenție prin nevoia de informare consecventă, coerentă şi de la sursă, dar și prin consolidarea mecanismului de evaluare ex-ante„Am început să dezvoltăm mecanisme online la dispoziţia tuturor, aici vorbind de Ghidul Online de Achiziţii Publice disponibil pe site-ul https://achizitiipublice.gov.ro/home , tocmai pentru că vrem să credem că, în 2017, oricine are acces la o sursă de internet şi poate consulta foarte uşor şi repede un material structurat şi util, punctual şi cu răspunsuri la obiect. În plus, şi optica noastră de control ex-ante se modifică foarte mult în direcţia transformării ei într-un instrument preventiv. Mecanismul de eşantionare, modalitatea de evaluare ex-ante a documentaţiilor pe criterii calitative, scăderea ponderii observatorilor desemnaţi sunt măsuri în Strategia Naţională în Domeniul Achiziţiilor Publice menite să întărească acest aspect preventiv.”

În privința măsurilor de prevenție, Pactul de integritate e un instrument foarte util

Pactul de integritate este un mecanism de control al achizițiilor publice din partea societății civile, aplicat în premieră în România. Pactul reprezintă un acord între trei părți: autoritatea contractantă, operatorii economici implicați și monitorul din partea societății civile. Cele trei părți semnatare ale pactului se angajează să lucreze transparent și corect, să nu realizeze înțelegeri secrete, să nu ofere/ia mită, să nu se implice în niciun fel de practici corupte pe toată perioada implementării contractului.

Deși poate părea redundant față de legislație, știm din experiență că nu trece ziua/săptămâna fără să citim măcar o știre despre înțelegeri secrete, contracte fraudate și lista poate continua (din păcate). Când aflăm, revolta este tardivă. Și atunci de ce să nu prevenim?

Iată, până în prezent, folosirea pactelor de integritate în alte țări s-a extins tocmai datorită caracterului lor preventiv. Impunerea angajamentelor de corectitudine și, mai ales, de transparență, prin acest mecanism de control civic facilitează accesul la informațiile de interes din procesele de achiziții publice, le asigură ofertanților un mediu echitabil de participare la licitații, îmbunătățindu-se calitatea ofertelor și a rezultatelor contractelor și, nu în ultimul rând, îi permite statului să diminueze costurile și efectele distructive ale corupției în achizițiile publice, cu scopul de a le oferi cetățenilor servicii mai bune.

Marele avantaj al acestui sistem constă în monitorizarea întregului proces de achiziție și în semnalarea neregulilor în timp real. Monitorul independent urmărește îndeaproape toate etapele procedurii de achiziție publică: planificare, licitație, evaluarea ofertelor, desemnarea câștigătorului, implementarea contractului și recepția finală. Monitorul independent semnalează părților erori și/sau abuzuri potențiale și, în cazul unor suspiciuni de corupție, contactează autoritățile competente. De asemenea, monitorul are rolul de a veni în întâmpinarea publicului și de a-l implica, pentru a mări capacitatea și potențialul acestuia de a îi trage la răspundere pe funcționarii publici implicați în achiziții publice.

Din interviul menționat anterior, am reținut că președintele ANAP încurajează aplicarea pactelor de integritate în procesele de achiziții publice, considerând că nu e suficient să ceri transparenţă și corectitudine autorităţilor contractante fără a face apel la un comportament etic și în zona de ofertare. „Degeaba spunem noi totul deschis, degeaba arătăm care sunt metodele de evaluare, dacă în partea cealaltă comportamentele de ofertare nu sunt integre, asistăm la o cartelizare, o captură a statului pe anumite domenii prin înţelegeri. Este clară utilitatea Pactului de Integritate şi vedem foarte bine inserţia ONG-urilor în activitatea aceasta de monitorizare“, adaugă Pușcaș.

Urmărim în continuare dezbaterile privitoare la modificarea legislației din domeniul achizițiilor publice și credem că adoptarea pactelor de integritate aduce numai beneficii tuturor părților implicate pentru că ceea ce nu se vede … e ascuns, nu-i așa?


Recomandări

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *